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Die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – Arbeitsrechtliche Auswirkungen für Arbeitgeber

Die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt. Obwohl die erforderliche Gesetzesänderung durch das Drittes Gesetz zur Entlastung der mittelständischen Wirtschaft von Bürokratie (BEG III) aus dem Jahr 2019 stammt, wurde die Einführung der „eAU“ mehrfach verschoben, weil viele Arztpraxen noch nicht für die Datenübermittlung im eAU-Verfahren ausgerüstet sind. Nach aktuellem Stand endet die Pilotphase nunmehr am 31. Dezember 2022, sodass sich die flächendeckende Umsetzung vom 01. Juli 2022 auf den 01. Januar 2023 verschoben hat. Neben den technischen Hürden bringt die Einführung der eAU aber auch arbeitsrechtliche Herausforderungen für Arbeitgeber mit sich. Darauf sollten sich Arbeitgeber schon heute einstellen.

Was gilt bisher?

Die Anzeige- und Nachweispflichten sind in § 5 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG oder EntgFG) geregelt. Danach sind Arbeitnehmer aktuell noch dazu verpflichtet, ihrem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer spätestens am darauffolgenden Arbeitstag, also spätestens am vierten Krankheitstag, vorzulegen. Die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU) wird in Papierform vom Arzt ausgestellt und an den Arbeitnehmer übergeben. Man spricht umgangssprachlich auch vom „gelben Schein“. Der Arbeitnehmer ist für die Übermittlung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verantwortlich. Er muss die Bescheinigung als Nachweis für die Arbeitsunfähigkeit seinem Arbeitgeber und seiner gesetzlichen Krankenkasse vorlegen.

Nur wenn der Arbeitnehmer seine Anzeige- und Nachweispflichten erfüllt, besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Andernfalls kann sich der Arbeitgeber auf sein Leistungsverweigerungsrecht berufen und die Entgeltzahlung einstellen (§ 7 EFZG). Solange der Arbeitnehmer seinen Pflichten nicht nachkommt, darf der Arbeitgeber davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer unentschuldigt fehlt. Dabei berechtigt ein unentschuldigtes Fehlen zum Ausspruch von Abmahnungen, das bei mehrfachen Pflichtverstößen notfalls auch zu einer Kündigung führen kann.

Was ändert sich an der gesetzlichen Regelungssituation?

Die Einführung der elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und die zu diesem Zweck erfolgenden Gesetzesänderungen werden die bisherige Praxis zu weiten Teilen auf den Kopf stellen. Es erfolgen Änderungen im EFZG sowie im SGB IV und SGB V zurück. 

In § 5 EFZG ein neuer Absatz 1a mit folgendem Wortlaut eingefügt:

Absatz 1 Satz 2 bis 5 gilt nicht für Arbeitnehmer, die Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse sind. Diese sind verpflichtet, zu den in Absatz 1 Satz 2 bis 4 genannten Zeitpunkten das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer feststellen und sich eine ärztliche Bescheinigung nach Absatz 1 Satz 2 oder 4 aushändigen zu lassen. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht für Personen, die eine geringfügige Beschäftigung in Privathaushalten ausüben (§ 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch) und in Fällen der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt, der nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt.

§ 5 Abs. 1a EFZG n.F.

Daraus folgt der Wegfall der Vorlagepflicht der AU durch den Arbeitnehmer. Während der Arbeitnehmer früher noch aktiv an der Übermittlung der AU an den Arbeitgeber und an die Krankenkasse mitwirken musste, soll künftig alles ohne sein Zutun und nahezu papierlos erfolgen. Arbeitnehmer müssen folglich nur noch ihrer Mitteilungspflicht Rechnung tragen und die Arbeitsunfähigkeit spätestens am vierten Tag beim Arzt feststellen lassen. Die Vorlagepflicht entfällt. Sie wird dadurch ersetzt, dass der Arbeitgeber die Meldung bei den Krankenkassen selbst abruft. Die Änderungen gelten aber nur für Arbeitnehmer, die gesetzlich krankenversichert sind. Für folgende Arbeitnehmer bleibt es demnach bei der bisherigen Vorlage- und Nachweispflicht (vgl. § 5 Abs. 1a Satz 3 EFZG):

• Personen, die privat krankenversichert sind,
• Personen, die eine geringfügige Beschäftigte in Privathaushalten ausüben, und
• In Fällen der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch Ärzte, die nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen.

Die Neufassung von § 5 EFZG wird flankiert durch § 295 Abs. 1 SGB V n.F., der auch die entsprechenden Vorgaben für Ärzte neu regelt:

Die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte und Einrichtungen sind verpflichtet,

1. die von ihnen festgestellten Arbeitsunfähigkeitsdaten,

2. in den Abrechnungsunterlagen für die vertragsärztlichen Leistungen die von ihnen erbrachten Leistungen einschließlich des Tages und, soweit für die Überprüfung der Zulässigkeit und Richtigkeit der Abrechnung erforderlich, der Uhrzeit der Behandlung, bei ärztlicher Behandlung mit Diagnosen, bei zahnärztlicher Behandlung mit Zahnbezug und Befunden,

3. in den Abrechnungsunterlagen sowie auf den Vordrucken für die vertragsärztliche Versorgung ihre Arztnummer, in Überweisungsfällen die Arztnummer des überweisenden Arztes und bei der Abrechnung von Leistungen nach § 73 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 die Arztnummer des Arztes, bei dem der Termin vermittelt wurde, sowie die Angaben nach § 291a Absatz 2 Nummer 1 bis 10 maschinenlesbar

aufzuzeichnen und zu übermitteln.

§ 295 Abs. 1 SGB V n.F.

Daraus folgt, dass Ärzte künftig die festgestellte Arbeitsunfähigkeit elektronisch aufzuzeichnen und an die Krankenkassen zu übermitteln haben.

Schließlich sieht § 109 SGB IV n.F. folgende Änderungen für die Krankenkassen vor:

(1) Die Krankenkasse hat nach Eingang der Arbeitsunfähigkeitsdaten nach § 295 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Fünften Buches eine Meldung zum Abruf für den Arbeitgeber zu erstellen, die insbesondere die folgenden Daten enthält:

1. Namen des Beschäftigten,

2. den Beginn und das Ende der Arbeitsunfähigkeit,

3. das Datum der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit,

4. die Kennzeichnung als Erst- oder Folgemeldung und

5. die Angabe, ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Arbeitsunfähigkeit auf einem Arbeitsunfall oder sonstigen Unfall oder auf den Folgen eines Arbeitsunfalls oder sonstigen Unfalls beruht.

§ 109 Abs. 1 Nr. 1-Nr. 5 SGB IV n.F.

Damit sind Krankenkassen künftig verpflichtet, nach Eingang der Arbeitsunfähigkeitsdaten eine Meldung zum Abruf für den Arbeitgeber zu erstellen und den Datensatz gemäß § 109 SGB IV n.F. zur Verfügung zu stellen. Die Arbeitgeber können die Daten dann bei der Krankenkasse digital abrufen.

Wie sieht der Prozess künftig konkret aus?

Zusammenfassend gilt für gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmer ab dem 01. Januar 2023 folgender Ablauf:

• Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit unverzüglich mitteilen (telefonisch/per E-Mail) und das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren Dauer von einem Arzt feststellen lassen.
• Es erfolgt keine Ausstellung der AU in Papierform für den Arbeitgeber. 
• Der behandelnde Arzt wird die AU stattdessen digital an die Krankenkasse übermitteln.
• Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, sich weiterhin vom Arzt eine allgemeine AU in Papierform aushändigen lassen. Gemäß der Gesetzesbegründung dient die Papierbescheinigung nur als Nachweis für Störfälle.  
• Die Krankenkasse wird die AU in elektronischer Form für den Arbeitgeber abrufbar bereitstellen.
• Der Arbeitgeber erfragt bei der Krankenkasse die AU.

Welche arbeitsrechtlichen Auswirkungen haben die Änderungen?

Die Einführung der eAU hat damit Auswirkungen sowohl für Arbeitnehmer als auch für Arbeiteber.

Auswirkungen für Arbeitnehmer

Für Arbeitnehmer entfällt die Vorlagepflicht der AU beim Arbeitgeber. Bestehen bleibt aber die Pflicht, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen diese spätestens am vierten Tag ärztlich festzustellen. Zudem regelt § 5 Abs. 1a EFZG n.F., dass sich Arbeitnehmer eine allgemeine ärztliche Bescheinigung in Papierform aushändigen lassen müssen. Der Gesetzgeber erklärt dieses Erfordernis in der Gesetzbegründung mit dem Erhalt des Beweiswertes der eAU.

„Damit bleibt dem Arbeitnehmer die Papierbescheinigung als gesetzlich vorgesehenes Beweismittel mit dem ihr von der Rechtsprechung zugebilligten hohen Beweiswert erhalten, um insbesondere in Störfällen (etwa einer fehlgeschlagenen Übermittlung im elektronischen Verfahren) das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung der Entgeltfortzahlung nach § 3 außerprozessual und prozessual nachzuweisen.“

BT-Drucks. 19/13959, S. 37

Auswirkungen für Arbeitgeber

Die Auswirkungen für Arbeitgeber sind demgegenüber weit umfangreicher und mit einer nicht unerheblichen Rechtsunsicherheti verbunden.

Störfälle und Leistungsverweigerungsrecht

Das Risiko von Störfällen im Meldeprozess liegt künftig beim Arbeitgeber. Denkbar sind zunächst technischen Störungen bei Ärzten oder Krankenkassen, die eine Übermittlung der eAU verhindern. Ebenso ist es möglich, dass der behandelnde Arzt die Daten verspätet oder versehentlich an die falsche Krankenkasse übermittelt. Auch den Krankenkassen können bei der Erstellung einer Abrufmeldung Fehler unterlaufen, indem etwa die Arbeitsunfähigkeitsdaten unvollständig sind oder die eines anderen Arbeitnehmers bereitgestellt werden.

Spannend ist daher die Frage, wie sich künftige Störfälle im Meldeprozess auf das Schicksal des Leistungsverweigerungsrechts eines Arbeitgebers auswirken. In § 7 EFZG ist hierzu geregelt, dass Arbeitgeber berechtigt sind, die Entgeltfortzahlung zu verweigern, solange ein Arbeitnehmer die „von ihm vorzulegende“ ärztliche Bescheinigung nicht vorlegt. Während der Arbeitnehmer früher bei fehlender oder verspäteter Vorlage der AU die Entgeltfortzahlung sowie die Erteilung einer Abmahnung riskierte, kann dies künftig der Vergangenheit angehören. Da die Vorlagepflicht des Arbeitnehmers entfällt, droht auch der Verlust des Leistungsverweigerungsrechts des Arbeitgebers mit der Konsequenz, dass der Arbeitgeber bei sämtlichen Störungen zunächst zur Zahlung von Entgeltfortzahlung verpflichtet ist.

Ob Arbeitnehmer bei Störfällen die vom Arzt in Papierform erteilte (Zweit-)Bescheinigung vorlegen müssen, ist derzeit noch unklar. Dies hängt vom Inhalt der Bescheinigung ab. Sofern darin Angaben zum ICD-Code und damit sensible Gesundheitsdaten enthalten sind, dürfen Arbeitnehmer die Vorlage berechtigterweise aus datenschutzrechtlichen Gründen ablehnen.

Es erscheint aber rechtsdogmatisch gut begründbar, dem Arbeitnehmer bei Störfällen eine Auskunftspflicht gegenüber dem Arbeitgeber aufzuerlegen, im Rahmen derer er sich auf Nachfrage des Arbeitgebers zum Arztbesuch (als solchem) und der ärztlich festgestellten Dauer der Arbeitsunfähigkeit erklären muss. Zu letzterem ist der Arbeitnehmer gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG ohnehin weiterhin verpflichtet. In prozessualer Hinsicht wäre an eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast zu denken.

Ob eine individualrechtliche Vereinbarung im Arbeitsvertrag zulässig ist, die den Arbeitnehmer zur Vorlage der vom Arzt ausgehändigten allgemeinen ärztlichen Bescheinigung gegenüber dem Arbeitgeber verpflichtet, ist noch offen. Eine solche Verpflichtung wäre wohl nur dann denkbar, wenn die allgemeine ärztliche Bescheinigung keine Angaben zum ICD-10-Diagnoseschlüssel enthält.

Rückforderung rechtsgrundlos bezahlten Entgelts

Bezahlen Arbeitgeber bei Störfällen keine Arbeitsentgelt droht ihnen im Falle unberechtigter Leistungsverweigerung die gerichtliche Geltendmachung des nicht ausbezahlten Entgelts zuzüglich Verzugszinsen. Umgekehrt kann es auch dazu kommen, dass der Arbeitgeber rechtsgrundlos Entgeltfortzahlung leistet, weil er sich (mutmaßlich) nicht mehr auf sein Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 EFZG berufen kann. In diesem Fall liegt es an ihm, die Überzahlung schlimmstenfalls gerichtlich geltend zu machen.

Dabei ist der Arbeitgeber aber wohl in zahlreichen Fällen dem sog. Einwand der Entreicherung des Arbeitnehmers ausgesetzt (§ 818 Abs. 3 BGB). Bei Zahlungen, die zur Bestreitung des Lebensunterhalts dienen, ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer nicht mehr im Besitz des Geldes ist. Das gilt jedenfalls, wenn die Überzahlung mehr als 10% der Gesamtbezüge ausmacht (siehe dazu bspw. BAG Urt. v. 18. Januar 1995, Az. 5 AZR 817/93).

Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Der Beweiswert der eAU wird unverändert hoch bleiben. Dennoch werden Arbeitgeber weiterhin die Möglichkeit haben, sich auf die Erschütterung dieses Beweiswerts berufen zu können, wenn entsprechende Gründe vorliegen. So ist es von der Rechtsprechung etwa anerkannt, dass der Beweiswert einer AU erschüttert ist, wenn der Arbeitnehmer sein Fehlen nach einem Streit mit dem Arbeitgeber ankündigt. Ernsthafte Zweifel am Vorliegen einer Erkrankung können sich auch daraus ergeben, dass eine am Tag der Eigenkündigung des Arbeitnehmers ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung passgenau die nach der Kündigung noch verbleibende Dauer des Arbeitsverhältnisses abdeckt (so jüngst das BAG Urt. v. 8. September 2021, Az. 5 AZR 149/21).

Beauftragung eines Dritten zum Abruf der eAU

Nach § 109 Abs. 1 Satz 5 SGB IV n.F. ist es Arbeitgebern gestattet, Dritte mit dem Abruf der Daten bei der Krankenkasse zu beauftragen. Hierzu ist eine gesicherte Datenübertragung sicherzustellen. Arbeitgeber sollten mit dem externen Dienstleister die Vertrags- und Verarbeitungskonditionen festhalten und müssen einen Vertrag zur Auftragsverarbeitung nach Art. 28 Abs. 3 DSGVO abschließen.

Meldung über den Auslauf der Entgeltfortzahlung

Praktische Unterstützung kann die Einführung der eAU bei der Frage bringen, ob die sechswöchige Beanspruchung von Entgeltfortzahlung ausgelaufen ist. Künftig müssen Arbeitgeber hierzu nicht mehr bzw. nur noch eingeschränkt selbst Feststellungen Treffen. Der § 109 Abs. 2 SGB IV n.F. stellt klar, dass die Krankenkassen Arbeitgebern eine entsprechende Meldung über das Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums übermitteln wenn feststeht, dass die Entgeltfortzahlung wegen anrechenbarer Vorerkrankungszeiten ausläuft.

Fazit

Grundsätzlich ist die Einführung der eAU als Beitrag zur Digitalisierung der Arbeitswelt zu begrüßen. Für Arbeitgeber ist die Umstellung aber auch mit zahlreichen Nachteilen verbunden. Das gilt zum einen hinsichtlich der neuen Verfahrensabwicklung, zum anderen aber auch hinsichtlich der denkbaren Störfälle und der damit einhergehenden Rechtsunsicherheit bezüglich des Leistungsverweigerungsrechts nach § 7 EFZG. Hier hat der Gesetzgeber die Gesetzesnovelle nicht zuende gedacht und eine klarstellende Anpassung des § 7 EFZG versäumt.

Im Zuge des Wegfalls der Vorlage- und Nachweispflicht für die AU bedarf es zudem oftmals einer Anpassung von (Muster-)Arbeitsverträgen sowie von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen, die Regelungen zur Melde- und Nachweispflicht nach altem Recht beinhalten.