Beim Ausspruch einer ordentlichen Kündigung werden Arbeitnehmer häufig unter Anrechnung von Resturlaubsansprüchen bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist freigestellt. Damit soll unter anderem vermieden werden, dass nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses nach § 7 Abs. 4 BUrlG noch Urlaubsansprüche finanziell abgegolten werden müssen. Doch besteht diese Möglichkeit auch beim Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund? Mit dieser Frage hat sich das BAG in seiner Entscheidung vom 25. August 2020 (9 AZR 612/19) befasst.
Kurz gesagt
- Arbeitgeber können Arbeitnehmer bei einer ordentlichen Kündigung unter Anrechnung von Resturlaub bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freistellen. Voraussetzung ist eine unwiderrufliche Freistellung.
- Auch bei einer fristlosen Kündigung kann der Arbeitgeber Urlaub vorsorglich gewähren, für den Fall, dass die Kündigung unwirksam ist und eine hilfsweise ordentliche Kündigung greift (BAG, Entscheidung vom 25. August 2020, 9 AZR 612/19).
- Das Urlaubsentgelt muss vor Antritt des Urlaubs gezahlt oder vorbehaltlos zugesagt werden. Sonst droht trotz Freistellung die finanzielle Abgeltung des Urlaubs.
- Störungen des Urlaubs nach dessen Festlegung fallen in die Risikosphäre des Arbeitnehmers.
Was bedeutet Freistellung unter Anrechnung von Urlaub?
Die Freistellung des Arbeitnehmers wird in der Regel schon mit der (ordentlichen) Kündigung erklärt und kann beispielsweise wie folgt formuliert werden:
„Sie werden ab sofort unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung und unter Anrechnung bestehender Urlaubsansprüche bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Erbringung der Arbeitsleistung unwiderruflich freigestellt.“
Nach ständiger Rechtsprechung des für Urlaubsfragen zuständigen 9. Senats des BAG ist eine solche Erklärung, mit der bestehende Urlaubsansprüche durch die einseitige Freistellung des Arbeitgebers angerechnet werden, zulässig (BAG 25. August 2020 – 9 AZR 612/19; BAG 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13). Voraussetzung für die Urlaubsanrechnung ist es allerdings, dass die Freistellung unwiderruflich erfolgt. Nur wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne Vorbehalt von der Arbeitspflicht befreit, kann dieser die dadurch gewonnene Freizeit uneingeschränkt nutzen, ohne befürchten zu müssen, während der Freistellung zur Arbeitsleistung einbestellt zu werden. Der Zweck des Urlaubs, sich von Arbeit zu erholen, wird erfüllt.
Ist eine Urlaubsanrechnung auch bei fristloser Kündigung möglich? Die Entscheidung des BAG vom 25. August 2020
Fraglich ist allerdings, ob eine Anrechnung von Urlaub auch dann in Betracht kommt, wenn das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist endet. Dies erscheint zunächst widersinnig, weil das Arbeitsverhältnis bei einer fristlosen Kündigung naturgemäß unmittelbar endet und damit zugleich die Möglichkeit zur Freistellung entfällt. Eine solche Konstellation lag der Entscheidung vom 25. August 2020 (9 AZR 612/19) zugrunde. Der Arbeitgeber sprach eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aus und verband das Kündigungsschreiben mit folgender Formulierung:
„Für den Fall der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung gelte ich Ihren bis zum Kündigungszeitpunkt nicht genommenen Urlaub ab.
Für den Fall der nicht anzunehmenden Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung habe ich Ihnen hilfsweise ordentlich gekündigt. In diesem Fall gilt folgendes:
Sie werden Ihren sämtlich noch nicht genommenen Urlaub direkt im Anschluss an den Zeitpunkt des Zugangs dieser Kündigung in der Zeit vom 19.09.2017 bis 11.10.2017 nehmen. Die gezahlte Abgeltung ist dann als Zahlung des Urlaubsentgelts für den betreffenden Zeitraum zu verstehen. In diesem Fall sage ich Ihnen für die Zeit Ihres Urlaubs die Urlaubsvergütung vorbehaltlos zu.“
Der 9. Senat hat dieses Vorgehen für zulässig gehalten und klargestellt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit dieser Formulierung Urlaub gewähren und anrechnen kann. Dem Arbeitgeber stehe es frei, den Urlaub auch vorsorglich für den Fall zu gewähren, dass eine von ihm erklärte ordentliche oder außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflöst und damit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Rechtsstreit noch offen ist, ob der Arbeitgeber Urlaubsentgelt oder Urlaubsabgeltung schuldet. Voraussetzung hierfür sei es aber, dass der Arbeitgeber trotz der Ungewissheit der Parteien über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses durch eine Freistellungserklärung eindeutig zum Ausdruck bringt, dass er den Arbeitnehmer zur Erfüllung des Erholungsurlaubs endgültig von der Arbeitspflicht befreit. Zudem verlangt der 9. Senat, dass das Urlaubsentgelt entweder vor Antritt des Urlaubs gezahlt oder die Zahlung vorbehaltlos zugesagt wird. Nur dadurch werde dem Arbeitnehmer die nötige Klarheit gegeben.
Mit der Festlegung des Urlaubszeitraums und der Zusage des Urlaubsentgelts habe der Arbeitgeber alles seinerseits Erforderliche getan. Danach eintretende Störungen des Urlaubs fallen nach Ansicht des BAG in die Risikosphäre des Arbeitnehmers. Dies gilt auch für während des Urlaubs eintretende sozialversicherungsrechtliche Handlungsobliegenheiten, die für den Bezug von Arbeitslosengeld erforderlich sind.
Die Voraussetzungen der vorsorglichen Urlaubsgewährung im Überblick:
| Voraussetzung | Inhalt |
|---|---|
| Unwiderrufliche Freistellung | Der Arbeitnehmer wird ohne Vorbehalt von der Arbeitspflicht befreit |
| Eindeutige Freistellungserklärung | Der Arbeitgeber bringt trotz Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses eindeutig zum Ausdruck, dass er zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs endgültig freistellt |
| Urlaubsentgelt | Zahlung vor Antritt des Urlaubs oder vorbehaltlose Zusage |
| Festlegung des Urlaubszeitraums | Im entschiedenen Fall direkt im Anschluss an den Zugang der Kündigung |
Fazit
Muss der Arbeitgeber besorgen, dass eine von ihm ausgesprochene fristlose Kündigung der gerichtlichen Überprüfung möglicherweise nicht standhält, kann die vorsorgliche Freistellung unter Anrechnung von Resturlaubsansprüchen in Betracht gezogen werden. Ist die fristlose Kündigung unwirksam und kommt anstelle dessen eine hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zum Tragen, so kann der Arbeitgeber die Pflicht zur finanziellen Urlaubsabgeltung durch seine vorsorgliche Erklärung verhindern. Ist die fristlose Kündigung hingegen wirksam, hat der Arbeitgeber mit der vom 9. Senat vorausgesetzten Zahlung des Urlaubsentgelts seine Verpflichtung zur finanziellen Urlaubsabgeltung faktisch schon erfüllt. Einer Rückforderung beim Arbeitnehmer bedarf es nicht.
Häufige Fragen zur Freistellung unter Anrechnung von Urlaub
Was bedeutet Freistellung unter Anrechnung von Urlaub?
Der Arbeitgeber befreit den Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Arbeitspflicht und rechnet dabei bestehende Urlaubsansprüche an. So soll vermieden werden, dass nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses Urlaub nach § 7 Abs. 4 BUrlG finanziell abgegolten werden muss.
Muss die Freistellung unwiderruflich sein?
Ja. Voraussetzung für die Urlaubsanrechnung ist eine unwiderrufliche Freistellung. Nur wenn der Arbeitnehmer ohne Vorbehalt von der Arbeitspflicht befreit wird, kann er die Freizeit uneingeschränkt nutzen, ohne befürchten zu müssen, zur Arbeitsleistung einbestellt zu werden.
Ist eine Urlaubsanrechnung auch bei fristloser Kündigung möglich?
Ja, vorsorglich. Nach der Entscheidung des BAG vom 25. August 2020 (9 AZR 612/19) kann der Arbeitgeber Urlaub auch für den Fall gewähren, dass die fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflöst und eine hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zum Tragen kommt.
Welche Voraussetzungen gelten für die vorsorgliche Urlaubsgewährung?
Der Arbeitgeber muss durch eine Freistellungserklärung eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er den Arbeitnehmer zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs endgültig von der Arbeitspflicht befreit. Außerdem muss das Urlaubsentgelt vor Antritt des Urlaubs gezahlt oder vorbehaltlos zugesagt werden.
Wer trägt das Risiko von Störungen während des Urlaubs?
Hat der Arbeitgeber den Urlaubszeitraum festgelegt und das Urlaubsentgelt zugesagt, fallen danach eintretende Störungen nach Ansicht des BAG in die Risikosphäre des Arbeitnehmers. Das gilt auch für sozialversicherungsrechtliche Handlungsobliegenheiten, die für den Bezug von Arbeitslosengeld erforderlich sind.
Muss der Arbeitgeber das Urlaubsentgelt zurückfordern, wenn die fristlose Kündigung wirksam ist?
Nein. Ist die fristlose Kündigung wirksam, hat der Arbeitgeber mit der Zahlung des Urlaubsentgelts seine Verpflichtung zur finanziellen Urlaubsabgeltung faktisch schon erfüllt. Einer Rückforderung beim Arbeitnehmer bedarf es nicht.
Wer fristlos kündigt, sollte den Resturlaub im Kündigungsschreiben vorsorglich mitregeln. Als Arbeitsrechtskanzlei in Stuttgart beraten wir Unternehmen bei Kündigungen, Freistellungen und der Formulierung von Kündigungsschreiben. Sprechen Sie uns an.
